群主利用微信抢红包菠菜

构成开设赌场罪

裁判要旨

行为人利用互联网组建微信群后组织不特定人员聚众菠菜，在微信群内以发红包扫雷的方式获取非法收益，其行为符合开设赌场罪的构成要件，应当以开设猪场罪追究其刑事责任。

□案号一审：（2017）苏1282刑初539号

案 情

公诉机关：江苏省靖江市人民检察院。

被告人：朱琳。

法院经审理查明：被告人朱琳自2017年3月起，以营利为目的，利用移动通讯终端，通过手机微信号建立微信群，制定微信红包菠菜规则，组织周洋、季锋、朱彬、孙炳等数十人以微信抢红包的形式进行菠菜，从中抽头渔利。其中，2017年5月20日至28日间，朱琳抽头渔利6000余元。

审 判

江苏省靖江市人民法院经审理后认为，被告人朱琳以营利为目的，利用手机在网络上组建微信群，以发红包的方式开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，判处拘役4个月，缓刑5个月，并处罚金3000元。

一审宣判后，被告人朱琳未提出上诉，检察院亦未抗诉，本案已发生法律效力。

评 析

本案对被告人朱琳利用微信抢红包菠菜的事实无异议，关键在于对该行为如何定罪。对此，审理中形成两种意见。

第一种意见认为，应当认定被告人朱琳的行为构成菠菜罪。理由是：微信群是利用微信创建的、用以邀请他人进行交流互动的平台，其范围仅限于群内成员的各自朋友，他人需要通过群内人员的主动邀请才能进入。朱琳组建微信群内的参赔人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群后径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，朱琳利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以抢红包扫雷的方式进行菠菜的行为构成菠菜罪。

第二种意见认为，应当认定被告人朱琳的行为构成开设赌场罪。理由是：被告人朱琳组建的微信菠菜群参与人员并非仅限于他们原有的微信联系人，所有入群人员均可自由邀请他人入群参赌，涉案微信菠菜群在短时间内扩大至数十人，参赌人员已不具有特定性和封闭性之特点，故被告人朱琳的行为构成开设赌场罪。

笔者同意第二种意见。当前，微信红包作为移动互联网发展的产物愈来愈受到社交网络的青睐。然而，便捷的社交工具和移动支付方式在丰富人们生活的同时，也为违法犯罪提供了新的空间。实践中，对行为人利用微信交往平台菠菜的行为如何定罪量刑认识不一。

2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理菠菜刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将开设赌场罪作为独立犯罪，而不是菠菜罪的加重处罚情节。直至2006年6月29日刑法修正案（六）颁布前，对提供赌场召集玩家菠菜的行为，无论是聚众菠菜，还是开设赌场，最后都认定为菠菜罪。刑法修正案（六）明确将开设赌场单独分立，提高刑期，且不再要求以营利为目的。

2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络菠菜犯都案件适用法律若干问题的解释》规定了利用互联网、移动通信终端等传输菠菜视频、数据，组织菠菜活动，建立菠菜网站并接受投注、建立菠菜网站并提供给他人组织菠菜、为菠菜网站担任代理并接受投注或参与菠菜网站利润分成的，具有其中之一，就属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场的行为。这仅是刑法修正案（六）也即刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪的情形之一。

正确区分开设赌场和聚众菠菜非常必要。聚众菠菜，是指为菠菜提供场所、赌具，组织、招引他人参加菠菜的行为。开设赌场，是指开设以行为人为中心、在其支配下供他人菠菜的场所的行为，也即指经营赌场。至于开设的是临时性赌场还是长期性的赌场，则不影响本罪成立。所谓开设，就是在自己的主持下具备了某种活动所必备的基本条件，比如开设店铺、开设工厂等等，因面能够控制该场所。由于聚众菠菜同样也存在提供赌场的问题，因此，开设赌场中的赌场不是指一般进行菠菜的场所，而是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于菠菜活动，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。开设赌场与聚众菠菜虽然客观表现行为和侵犯的客体相同，但两种行为的犯罪构成要件不一样，尤其是刑期差别很大，必须准确区分这两种行为，才能罚当其罪。准确区分二者还应综合考虑以下几个方面的因素：

一是看菠菜场所由谁所有、受谁控制。开设赌场的赌场一般是赌场老板自己的场所，包括住房、轮船等，也包括长期租用的场所。关键是可以由其控制。而聚众菠菜的场所则包括召集者自己的住所、临时借用的他人住所、棋牌室等娱乐经营场所，甚至是荒山野岭、僻静无人之处，多数不能由召集者控制。

二是看菠菜场所是否相对固定。开设赌扬的菠菜场所一般具有固定的地点和场所。而聚众菠菜的场所通常具有不固定性，有的是临时租赁、借用他人的房屋或者在自己家中进行，有的是临时在宾馆里开房进行，有的甚至在公共场所进行。

三是看赌场存续时间是否相对稳定。开设赌场的时间具有持续性和稳定性的特点，即赌场在一定时间内连续、不间断地对菠菜人员开放，只要在其开放时间内，菠菜人员来到赌场均能进行菠菜活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。而聚众菠菜的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次菠菜结束后，下一次菠菜又需组织者再次组织。

四是看菠菜是否具有隐秘性。开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。而聚众菠菜一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，其菠菜行为一般只有组织者、参赌者和为菠菜服务的人知晓。

五是看参赌人员是否相对固定。开设赌场一般是招引不特定多数人参加菠菜，而聚众菠菜行为人所召集的对象一般为熟人，且表现为主动意约。

六是看菠菜的人员关系。开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与菠菜。而聚众菠菜的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体菠菜活动。

七是看菠菜方式由谁设定。开设赌场的菠菜方式一般是赌场老板事先设定的，有的还有一系列的菠菜规程。而聚众菠菜因具有临时聚合性，菠菜方式一般是不确定的，多数由参赌者临时商定。

八是看菠菜的规模。开设赌杨的规模一般较大，场所大，菠菜的工具齐全，菠菜方式多样，有专门为赌场服务的人员。而聚众菠菜的规模一般较小。

九是看赌具由谁提供。开设赌场的赌具一般是赌场提供，典型的如提供老虎机等专门菠菜工具。而聚众菠菜的赌具有的由召集者提供，有的则是参赌人员自带。

十是看由谁坐庄。开设赌场的如果参与菠菜，一般来讲，都是赌场老板或者其专门雇用的人员坐庄，而聚众菠菜一般则是轮流坐庄。

在准确把握开设赌场罪与菠菜罪的基础上，可以将组织以微信抢红包的方式聚众菠菜看作是在虚拟的网络空间里，通过制定菠菜规则，让不特定的多人聚集在一起进行菠菜活动，其行为应当认定为开设赌场罪。本案中，被告人朱琳利用手机在网络上建立的微信菠菜群，通过制定菠菜规则，对该群成员参与菠菜实施管理、控制，使该群能够长期稳定地存续下去，并从中抽头益利。该微信菠菜群参与人员并非仅限于被告人熟知的联系人，所有意欲参与菠菜的人员均可被人拉入该群参与菠菜，已不具有特定性和封闭性，且该群持续时间较长，人数众多，规模较大，被告人刘某的行为符合开设赌场罪的构成要件，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。