赌，一个古老的名词，在搭上互联网高速列车后，大有如虎添翼之势，在这样的大背景下，网络菠菜也理所当然地成为国家重点打击的对象。

2010年，两高一部出台《关于办理网络菠菜犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），明确规定：

“利用互联网、移动通讯终端等传输菠菜视频、数据，组织菠菜活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立菠菜网站并接受投注的；（二）建立菠菜网站并提供给他人组织菠菜的；（三）为菠菜网站担任代理并接受投注的；（四）参与菠菜网站利润分成的。”

除此之外，《意见》对于为菠菜网站提供资金支付结算、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务的行为也都认定为刑法开设赌场罪的共同犯罪行为。

由此可见，在网络菠菜犯罪案件中，“菠菜网站”的认定对于认定涉案行为是否属于刑法第303条所规定的“开设赌场”行为十分重要。

那么，什么样的网站才能算刑法所处罚的“菠菜网站”？笔者根据自己参与办理的多起网络菠菜犯罪案件，结合司法判例，总结出以下几个观点：

第一，带有菠菜色彩的游戏本身没有合法违法之分，不是认定涉案网站为菠菜网站的因素

当前市面上有很多类似“广东麻将”、“途游斗地主”、“金手指捕鱼”等以赌输赢为主要形式的对局型棋牌类游戏，这些游戏由于本身“带有赌来赌去，‘欢乐豆’总数没有增加，只是从一个人账户划到其他人账户”的零和色彩，在网络菠菜犯罪案件中，常被公诉机关作为认定涉案网站为菠菜网站的重要因素。

但是，笔者认为，这些棋牌游戏本身没有合法违法之分，只有被利用菠菜活动的时候，利用的人才据以追责。况且，对局型网络游戏本身具有合法性基础。2005年起，各部委相继出台的《关于禁止利用网络游戏从事菠菜活动的通知》、《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏菠菜的通知》等文件对网络游戏行业经营行为已经作出了明确的规范，这些文件自然而然地成为对局型网络游戏存在的合法性基础。

因此，虽然这类对局型网络游戏由于本身带有菠菜色彩容易被利用于菠菜或者变相菠菜，但不能以此来认定带有此类游戏的网站就是菠菜网站。

第二，涉案网站未依法备案属于需要行政处罚的违规行为，不能以此指控涉案网站为菠菜网站

根据《非经营性互联网信息服务备案管理办法》的规定，从事非经营性互联网信息服务的网站进行备案登记。也就是说，合法的游戏网站需要进行备案登记，实务中被查处的菠菜网站大多没有备案，这也是意料之中的事情，但这并不是该网站需要受到刑事处罚的原因。未依法备案登记属于一种违反行政法规的违法行为，不是一种犯罪行为，需要由主管部门作行政处罚处理。

司法实务中，也出现过公诉机关将“网站未依法备案登记”作为认定菠菜网站的理由之一向法院提起公诉的情况，但是，法院对该指控并不确认。

以“杨某、吴某某等犯开设赌场罪”一案为例，法院认为:“...未按要求备案，设置转移功能但未按要求予以相当时日内技术保存转移记录，违规不设定每日输赢限额等，主管部门才只作行政处罚处理，没有移交司法机关追究刑责，公诉机关从以上角度认定菠菜网站的相关指控，本院不予确认。合法网站存在违规行为，行政主管部门据以行政处罚，属于行政法规调整范畴...”

第三，是否提供虚拟币与金钱的兑换服务是菠菜网站与合法游戏网站的本质区别

欢乐豆等网络游戏币本质上是一种虚拟货币，根据《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏菠菜的通知》等文件的规定，在网络游戏里，网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务，不得用以支付、购买实物产品或兑换其它企业的任何产品和服务。说得通俗点，就是钱充进去了，就只能进不能出。如果网站违法提供虚拟币与人民币（或实物）的兑换通道，则由“只进不出”变成了“可进可出”，使得本来只是带有菠菜色彩的游戏变成真正的菠菜，这样的网站则属于“菠菜网站”。

在司法实务中，菠菜网站实现虚拟币与人民币兑换的渠道主要有两种：

1.网站本身可以回购赌客的虚拟货币；

2.网站表面上不能回购赌客的虚拟货币，与银商合作，由银商代劳。

对于第一种情况，涉案网站被认定为菠菜网站一般不存在争议，至于第二种情况，司法实务中法院大都认为属于“违法提供虚拟币与金钱的兑换服务”，进而认定涉案网站为“菠菜网站”。

以上述“杨某、吴某某等犯开设赌场罪”一案为例，在认定涉案网站的性质时，法院认为：

“game456游戏网站表面上不回收虚拟币，只通过发行虚拟币，依靠正常玩家充值营利（下文再述），实则通过银子商实现虚拟币与人民币的兑换，网站经营者通过转账功能扣取一定比例的虚拟币，再将扣取的虚拟币通过后台交由上游银子商卖给下游银子商从而实现牟利；上游银子商以低于市场一定比例的价格从网站经营者处取得虚拟币，再以市场价格卖给下游银子商从而实现牟利；下游银子商通过与赌客的交易低买高卖从而实现牟利；赌客赌客则借助网站与银子商实现菠菜功能。game456游戏网站经营者利用后台为银子商增加虚拟币再予销售获利，实现虚拟币与人民币的兑换，与合法游戏网站具有根本区别...”

那么，有人会说：即使提供虚拟币与人民币的兑换服务，将涉案网站认定为菠菜网站，但似乎还不具备开设赌场“抽头渔利”的本质特征，但是，网站通常会收取对局费、消耗费或者在银商与赌客通过“赠送”方式买币卖币的过程中扣取一定比例的“税收”。关于网站收取的这些费用是否属于“抽头渔利”尚存争议，笔者认为部分不属于，在认定赌资及违法所得时应当予以扣除，但是，司法实务中大都将上述费用认定为网站通过“抽头渔利”的方式获取的利益，符合开设赌场罪的本质特征。

以“居某犯开设赌场罪”一案为例，法院认为：

“958游戏网站表面上没有回收虚拟币，只通过发行虚拟币，依靠正常玩家充值营利，实则通过发展和管理银商，为银商提供销售返利。对银商销售规定指导价格，对于其回收游戏币兑换现金的行为不主动介入采取技术手段加以限制。从而通过银商实现虚拟币与人民币的兑换，吸引大量玩家（也即赌客）。公司从游戏平台的游戏中抽取相应的对局费，抽水3%的游戏币，游戏玩家输掉的游戏币在游戏平台自动消耗掉形成公司的收入来源，这些关键事实使得958游戏网站具备了开设赌场罪的本质特征，应认定为菠菜网站。”

综上，笔者认为，菠菜网站与合法游戏网站的本质区别在于：是否提供虚拟币与金钱的兑换服务。

以上是笔者根据自身参与办理菠菜犯罪刑事案件的经验以及通过研究相关裁判文书所提炼的观点，以期对司法实践处理网络开设赌场犯罪案件起到一定的帮助和参考作用。